一、案情介紹

　　黃某于2009年9月入職北京某咨詢公司，但實(shí)際工作地點(diǎn)是上海分公司，工作崗位是項(xiàng)目經(jīng)理，經(jīng)常出差在外地項(xiàng)目上，很少在上海分公司上班，上海分公司人員也很少，也沒有實(shí)行打卡考勤，之后因?yàn)楣�司�?duì)黃某的一些工作態(tài)度非常不滿，欲解除又找不到合適的理由，就突發(fā)奇想捏造了一張2009年12月份的考勤卡，上面顯示黃某曠工3天。之后單位就發(fā)出書面通知，以曠工嚴(yán)重違紀(jì)解除黃某的合同。黃某當(dāng)然不服，覺得案情簡(jiǎn)單便自己申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，結(jié)果仲裁認(rèn)為黃某沒有證據(jù)證明自己上班了，曠工成立，單位解除合法。黃某困惑了，一審為了更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益決定聘請(qǐng)律師處理。

　　二、處理思路

　　解除是否合法，主要看兩點(diǎn)：

　　1、解除事實(shí)是否存在，就本案而言就是曠工事實(shí)是否存在，考勤卡顯示的曠工是否能作為證據(jù)?

　　庭審中法院應(yīng)代理律師的申請(qǐng)要求單位提供黃某在職期間的所有考勤卡，但單位卻無法提供并借口遺失，這一點(diǎn)就足以讓法官懷疑考勤卡的真實(shí)性。

　　另外，考勤卡本身也是矛盾重重，根據(jù)單位提供的考勤規(guī)章制度，是實(shí)行刷卡考勤，提供的卻是紙卡，單位雖然辯解在上海分公司改為打卡考勤但已經(jīng)不能讓人信服。

　　2、解除依據(jù)是否對(duì)黃某有效，單位解除依據(jù)的考勤規(guī)章制度是否經(jīng)過民主程序制定?黃某是否知道這個(gè)規(guī)章制度?

　　單位提供了相關(guān)人員的簽名表明是經(jīng)過民主制定并張貼于北京公司公告欄，并提供了一張有黃某簽名的A4紙以證明黃某知道這個(gè)考勤制度。

　　是否經(jīng)過民主程序制定無從知道，但是，黃某的簽名確認(rèn)單上并沒有表明是閱讀并理解了考勤規(guī)章制度，而且簽字確認(rèn)單和考勤規(guī)章制度打印件分離，無法確認(rèn)黃某當(dāng)時(shí)簽字確認(rèn)的是該考勤規(guī)章制度，那么作為解除依據(jù)的考勤規(guī)章制度對(duì)黃某就是不適用的。

　　三、一審判決結(jié)果

　　法官最后采信了代理律師的觀點(diǎn)，判決解除違法，從違法解除之日判決勞動(dòng)關(guān)系恢復(fù)，北京咨詢公司應(yīng)支付黃某仲裁和一審期間的工資。

　　四、律師評(píng)析

　　1、對(duì)單位而言，找到合適的員工不容易，解除不合適的員工就更難，但不能捏造考勤卡制造曠工違紀(jì)解除。不存在的事實(shí)總會(huì)有很多漏洞，建議單位平時(shí)做好相關(guān)工作，如果員工確實(shí)有《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的行為或出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第40條的情形可以按照規(guī)定解除。

　　2、對(duì)于勞動(dòng)者而言，當(dāng)遇到單位欲解除你時(shí)，首先，不能聽信單位的恐嚇，以個(gè)人原因辭職;其次，要單位出具書面蓋章的解除通知;最好，如果單位實(shí)在不肯出具書面解除通知，也要有其他證據(jù)證明是單位解除你。在沒有證據(jù)證明單位解除你之前，一定要去上班考勤，否則很可能被單位曠工解除。

　　勞動(dòng)者拿到解除通知后，如果解除理由不存在或不合法，完全可以申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁維護(hù)自己的合法權(quán)益。在此提醒勞動(dòng)者，法律規(guī)定，單位違法解除，勞動(dòng)者可以要求從違法解除之日繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，但是從你申請(qǐng)仲裁之日支持恢復(fù)期間的工資，所以要盡快申請(qǐng)仲裁以便更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　五、相關(guān)法規(guī)

　　1、《勞動(dòng)合同法》第四十八條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

　　2、《上海市企業(yè)工資支付辦法》第23條 用人單位單方解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出決定之月時(shí)該勞動(dòng)者所在崗位前12個(gè)月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。