勞動合同法的適用范圍，直接關(guān)系到我國勞動人事管理體制改革的大局，關(guān)系到勞動力市場的有序運(yùn)行，關(guān)系到不同主體的利益及其保護(hù)，因而在立法過程中的爭論和博弈在所難免，尤其是在《勞動合同法》應(yīng)否突破我國現(xiàn)行《勞動法》的適用范圍問題上討論較多。筆者認(rèn)為，《勞動法》是一部綜合調(diào)整勞動關(guān)系的法律，目前尚不具備全面修改的條件，站在法律體系構(gòu)成的位價角度，《勞動合同法》應(yīng)定位在《勞動法》的特別法或者下位法，堅(jiān)持其適用范圍不能突破《勞動法》規(guī)定的觀點(diǎn)是有道理的。但《勞動法》畢竟是在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立的初期即1994年制定頒布的，實(shí)施13年來，我國的勞動人事制度改革不斷走向深入，勞動關(guān)系發(fā)生了很大的變化。勞動合同立法應(yīng)基于現(xiàn)實(shí)勞動關(guān)系發(fā)展的客觀要求，在現(xiàn)行制度基礎(chǔ)上適度擴(kuò)展，才有利于勞動力市場的良性發(fā)展，有利于廣大勞動者權(quán)益的保護(hù)。《勞動合同法》適用范圍的擴(kuò)大，并不改變《勞動法》綜合性調(diào)整勞動關(guān)系的地位，《勞動法》調(diào)整就業(yè)關(guān)系、勞動關(guān)系、一定范圍的失業(yè)關(guān)系及勞動關(guān)系運(yùn)行中的監(jiān)督管理等。而《勞動合同法》只是在對勞動關(guān)系范圍的界定上有所突破，當(dāng)然不可能調(diào)整就業(yè)關(guān)系、失業(yè)關(guān)系及其他附隨勞動關(guān)系。具體而言：我國現(xiàn)行《勞動合同法》在適用主體層面擴(kuò)大了民辦非企業(yè)單位等組織及勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)等;對事業(yè)單位中的勞動關(guān)系進(jìn)行了拓展性的界定;對事實(shí)勞動關(guān)系給予了必要的保護(hù);在非典型勞動關(guān)系方面規(guī)范了勞動派遣關(guān)系、非全日制用工關(guān)系及兼職勞動關(guān)系，等。

　　一、民辦非企業(yè)單位等組織的界定

　　民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。①它是不同于我國國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體的獨(dú)立的社會組織。根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，我國的民辦非企業(yè)單位主要有各類民辦學(xué)校、醫(yī)院、文藝團(tuán)體、科研院所、體育場館、職業(yè)培訓(xùn)中心、福利院、人才交流中心等。

　　我國《勞動法》沒有對“民辦非企業(yè)單位”作為用人主體加以規(guī)定，我國的民事法律對此也沒做具體調(diào)整，客觀上造成了這類單位內(nèi)部的勞動關(guān)系長期處于法律調(diào)整的空白狀態(tài)，使當(dāng)事勞動者的權(quán)益得不到法律的保護(hù)。對民辦非企業(yè)單位中的勞動關(guān)系是否納入勞動法調(diào)整的范圍，各國或地區(qū)的做法并不一致。美國勞工法有關(guān)類似“民辦非企業(yè)單位”的適用范圍，經(jīng)歷了一個排除、納入的過程(Cornell Univ.(1970)一案中，國家勞資關(guān)系委員會將非盈利性的私立學(xué)院和大學(xué)納入了其管轄權(quán)，推翻了Columbia University(1951)一案中排除對非盈利性的私立學(xué)院和大學(xué)納入行使管轄權(quán)的做法)。[1]目前納入國家勞資關(guān)系法調(diào)整的主要是從事工商業(yè)、服務(wù)業(yè)、農(nóng)業(yè)的雇員以及醫(yī)院和學(xué)校的部分雇員，這其中包括：非盈利性的私立學(xué)院和大學(xué)、非盈利性的藝術(shù)博物館、非盈利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)等。[2]我國臺灣地區(qū)的勞動法將類似“民辦非企業(yè)單位”的單位，如私立學(xué)校等定位為公益單位，且不將其納人勞動法。[3]

　　從我國的具體國情出發(fā)，借鑒國外相關(guān)做法，《勞動合同法》將“民辦非企業(yè)單位”納入調(diào)整范圍是必要的。因?yàn)椋?.“民辦非企業(yè)單位”是我國現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)展很快的社會組織，雖然西方國家和我國都將“民辦非企業(yè)單位”定位在公益單位上，但是在我國，由于“民辦非企業(yè)單位”一是其經(jīng)費(fèi)國家不負(fù)擔(dān)，二是允許有其一定盈利(但規(guī)定只能用于單位發(fā)展)以保證正常運(yùn)行。正因?yàn)槿绱耍�盡管在我國“民辦非企業(yè)單位”不同于市場運(yùn)作的企業(yè)，但其“企業(yè)化”的實(shí)質(zhì)在今后相當(dāng)長時期內(nèi)仍會存在，故依據(jù)我國“民辦非企業(yè)單位”的實(shí)際，《勞動合同法》將“民辦非企業(yè)單位”納入調(diào)整范圍。2.“民辦非企業(yè)單位”必然和其工作人員形成勞動關(guān)系。由于“民辦非企業(yè)單位”并不是《勞動法》的適用對象，實(shí)踐中出現(xiàn)了民辦非企業(yè)單位與其工作人員的爭議無法解決的現(xiàn)象。一些地方，爭議仲裁機(jī)關(guān)和勞動仲裁機(jī)關(guān)對民辦非企業(yè)單位與其工作人員的爭議都不受理，或由于某種理由爭相受理，對民辦非企業(yè)單位尤其是對其工作人員的保護(hù)極為不利。3.國務(wù)院44號文件已將民辦非企業(yè)單位及其職工納入基本醫(yī)療保險覆蓋范圍。4.我國的地方立法，如北京、湖南、山東、浙江、河北、江蘇、陜西等地方的立法都將民辦非企業(yè)單位納入勞動法用人主體范圍。

　　除增加民辦非企業(yè)單位作為用人單位外，《勞動合同法》第2條中的“等組織”，還應(yīng)該包括會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會等其他依法登記注冊成立的單位。這些單位從性質(zhì)上相同于民辦非企業(yè)單位，近年來發(fā)展很快，實(shí)踐中也出現(xiàn)了這些用人單位與其工作人員的爭議無法解決的現(xiàn)象，對這些用人單位尤其是對其工作人員的保護(hù)極為不力，《勞動合同法》將這些用人單位一并納入適用范圍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然，《勞動合同法》在實(shí)施過程中，對于這類單位的具體界定，需要通過制定《實(shí)施細(xì)則》等辦法，加以具體規(guī)定。

　　二、事業(yè)單位中勞動關(guān)系的確認(rèn)

　　事業(yè)單位是指國家為了社會公益事業(yè)目的，由國家機(jī)關(guān)或其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。②在我國，事業(yè)單位是替代政府履行公共服務(wù)職能，被納入政府政治秩序之中的一類組織。隨著政府公共服務(wù)職能的分化，事業(yè)單位的情況發(fā)生了很大變化，大致有四類：第一類是服務(wù)對象基本上面向社會的事業(yè)單位，如學(xué)校、基礎(chǔ)性科研所等;第二類是實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位，如出版社、雜志社、應(yīng)用研究科研所等;第三類是直屬于某一國家機(jī)關(guān)，并直接為國家機(jī)關(guān)的決策等提供服務(wù)的事業(yè)單位，如直屬于某一國家機(jī)關(guān)的研究中心、研究所等;第四類是法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位，如勞動監(jiān)察、國土資源監(jiān)察機(jī)構(gòu)等。

　　干部人事制度是我國政治體制的重要組成部分。在我國國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位以及群團(tuán)組織的人事管理職能由組織人事部門承擔(dān)，企業(yè)等組織的勞動關(guān)系管理職能由勞動保障部門承擔(dān)，并實(shí)行不同的人事、勞動管理制度。這就是我國長期以來實(shí)行的勞動、人事“雙軌”管理體制，只是在不同的歷史階段，管理的范圍有所調(diào)整。1994年《勞動法》頒布之前，勞動關(guān)系僅限定在企業(yè)與其工人身份的勞動者之間，企業(yè)中的管理干部、技術(shù)干部及事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體職員均納入干部人事制度管理。我國《勞動法》基于“雙軌制”，并適應(yīng)勞動、人事管理體制改革的要求，一是將企業(yè)中的用人關(guān)系“并軌”統(tǒng)一納入勞動法調(diào)整，二是將事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中的工勤人員的勞動關(guān)系納入勞動法調(diào)整。

　　在勞動合同法的立法過程中，有專家呼吁：徹底解決勞動、人事并軌問題。認(rèn)為除國家公務(wù)員之外，事業(yè)單位、社會團(tuán)體中的用人關(guān)系均應(yīng)納入勞動關(guān)系的范疇，由《勞動合同法》統(tǒng)一規(guī)范。對此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)階段不客觀，也不現(xiàn)實(shí)。一是現(xiàn)行的勞動、人事“雙軌”管理體制沒有從根本上進(jìn)行變革;二是事業(yè)單位的性質(zhì)、社會功能、追求的價值、目標(biāo)、管理運(yùn)作、登記注冊、財政來源等方面與企業(yè)有很大的不同，必然帶來管理上的差異，而目前聘用制僅在以科、教、文、衛(wèi)系統(tǒng)為代表的事業(yè)單位中試行，談“并軌”還為時過早，只能作為事業(yè)單位深化人事制度改革的努力方向。因而《勞動合同法》是建之于“雙軌制”基礎(chǔ)之上的，順應(yīng)人事制度改革的趨向，進(jìn)一步將事業(yè)單位中實(shí)行聘用制的用人關(guān)系納入勞動關(guān)系的范疇加以調(diào)整，但國家有特別規(guī)定的從規(guī)定。

　　具體而言，按照《勞動合同法》第2條第2款和第96條的規(guī)定，結(jié)合《公務(wù)員法》的相關(guān)內(nèi)容，國家機(jī)關(guān)工作人員(工勤人員除外)實(shí)行公務(wù)員制度，社會團(tuán)體工作人員大多參照公務(wù)員法管理，而事業(yè)單位中用人關(guān)系的法律適用明確分為四類：一是納入國家人事行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員，屬于依照或參照公務(wù)員管理的人事關(guān)系，適用《公務(wù)員法》或相關(guān)人事管理制度;二是實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位中的用人關(guān)系，納入勞動關(guān)系的范疇，適用《勞動合同法》;三是近年來在人事制度改革中實(shí)行聘用制的工作人員，按照《勞動合同法》第96條規(guī)定，他們與所在單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，適用《勞動合同法》。四是工勤人員的勞動關(guān)系，適用《勞動合同法》。

　　三、特殊勞動者主體地位的厘清

　　(一)參與企業(yè)用人單位決策的高層管理人員

　　在我國勞動法實(shí)踐中，將企業(yè)用人單位的法定代表人(主要負(fù)責(zé)人)從勞動者排除，已為通行做法。但當(dāng)涉及享有企業(yè)經(jīng)管理決策權(quán)的高層管理人員時，做法并不一致。《勞動合同法》對此問題并未涉及。筆者認(rèn)為應(yīng)通過制定《實(shí)施細(xì)則》將其排除，因?yàn)樗麄兒推髽I(yè)用人單位的法定代表人(主要負(fù)責(zé)人)一樣，代表的是單位一方的利益。

　　如何界定“享有企業(yè)經(jīng)管理決策權(quán)的高層管理人員”范圍，國際上使用的一個重要標(biāo)準(zhǔn)是：這些人享有雇傭或解雇勞動者的權(quán)力，或?qū)Υ俗龀鲇行�推薦的權(quán)力。基于此，在我國應(yīng)界定為：企業(yè)中的董事、監(jiān)事、總經(jīng)理及相應(yīng)層面的高層管理人員，以及合伙制企業(yè)中的合伙人。在這一點(diǎn)上，外國各市場經(jīng)濟(jì)國家的規(guī)定是相當(dāng)明確的。以美國相關(guān)法律制度為例，被排除在雇員以外的高層管理人員有：(1)“監(jiān)管人員”。1947年的《塔夫脫一哈特萊法案》中，國會將監(jiān)管人員從“雇員”中排除出去。規(guī)定：“‘監(jiān)管人員’一詞指的是任何為了雇主的利益，有權(quán)代表雇主雇傭、轉(zhuǎn)移、中止、臨時解雇、召回、提升、解雇、分配、獎勵或懲罰其他雇員的任何人，或指負(fù)責(zé)指揮雇員或調(diào)整雇員的不滿或有效地建議采取這些行動的人，如果他在行使上述權(quán)力時不僅僅是照章辦事或具有秘書性質(zhì)的而是需要獨(dú)立做出判斷的。”實(shí)踐中，美國國家勞資關(guān)系委員會通常會裁定，擁有這些判斷、人事決定權(quán)力的人是監(jiān)督管理人員，即使該權(quán)力很少被行使(那怕40%一70%的時間從事普通工作)。(2)高級“管理人員”。美國國家勞資關(guān)系委員會在1970年，將高級“管理人員”定義作了以下的表述：“那些通過表達(dá)雇主的決定并使之得以運(yùn)作的方式來制定和完成管理政策的人。以及那些在履行其職務(wù)時有獨(dú)立于雇主制定的政策的處理權(quán)的人……，那些作為資方真正的代表與資方緊密結(jié)盟的人。”(3)“機(jī)要人員”。一般情況下，“機(jī)要人員”也被中排除出去。機(jī)要人員是指那些“支持并以秘密身份按照在勞動關(guān)系領(lǐng)域里行使‘管理’職能的人的指示行事”的人。但是，如果雇員有機(jī)會接近的保密信息與勞動關(guān)系無關(guān)，那他們就不被排除。簡言之，在確定是否將某雇員作為“機(jī)要人員”從《勞動法》的有效范圍內(nèi)排除出去時，要審查被稱為機(jī)要人員的雇員所履行的特殊職能。[4]德國勞動法雇員中高層管理人員之排除情況是：(1)法人或合伙的代表。在法人企業(yè)或合伙企業(yè)工作并且根據(jù)法律、章程或公司合同單獨(dú)的或作為代表機(jī)構(gòu)的成員被任命為法人或合伙人的代表人，不屬雇員范疇，它包括股份有限公司的總經(jīng)理之類。(2)高級職員。經(jīng)理、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員等類似的有權(quán)雇傭或解雇雇員的高級職員不屬雇員。[5]這些立法理念與具體制度值得我們借鑒，以對在用人單位享有高層決策權(quán)的管理人員的勞動關(guān)系進(jìn)一步加以厘清和規(guī)制。

　　(二)退休勞動者

　　關(guān)于退休人員重新受聘的勞動關(guān)系如何適用法律的問題，勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》(1996年)第13條規(guī)定，“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權(quán)利和義務(wù)。”此規(guī)定中，退休人員重新受聘的勞動關(guān)系是否適用勞動法的問題，亦即其中的“書面協(xié)議”是否屬于勞動合同的問題，并未明確。所以，退休人員重新受聘的勞動關(guān)系的適用法律，成為爭議比較多的問題。一些觀點(diǎn)認(rèn)為，我國現(xiàn)階段不應(yīng)將退休人員重新就業(yè)的勞動關(guān)系納入適用范圍，另一些觀點(diǎn)則反之。《勞動合同法》采取了較為靈活的做法，沒有一概將退休人員重新受聘的勞動關(guān)系排斥于《勞動合同法》的適用范圍之外。按照《勞動合同法》第44條相關(guān)規(guī)定，達(dá)到退休年齡的勞動者若不享受基本養(yǎng)老保險待遇，就不構(gòu)成《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同終止的條件，其可以訂立勞動合同，這種勞動關(guān)系屬于《勞動合同法》的適用范圍。

　　(三)自然人用工中的勞動者

　　關(guān)于自然人用工(含家庭雇傭保姆)是否納入勞動合同法調(diào)整，也是一個頗有爭議的問題，各個國家立法實(shí)行不同體例。雖然世界上相當(dāng)多國家將自然人用工納入勞動合同法，如德國、韓國、我國臺灣地區(qū)等，[6]但按我國目前的現(xiàn)實(shí)，不宜將自然人用工納入勞動合同法，因?yàn)榫驼�體而言，我國勞動合同的簽訂和落實(shí)還有很多不到位的地方，自然人用工類勞動關(guān)系復(fù)雜多變，將其納入規(guī)制，執(zhí)行起來非常困難，這樣既損害法律的權(quán)威性，又難以保障當(dāng)事人權(quán)益的充分實(shí)現(xiàn)。鑒于此，現(xiàn)階段適用民事法律調(diào)整較為可行。所以，《勞動合同法》并未將自然人用工(含家庭雇傭保姆)納入調(diào)整范圍。

　　(四)來華就業(yè)的外國勞動者

　　《勞動合同法》并未對來華就業(yè)的外國勞動者的權(quán)利義務(wù)做出明確規(guī)定。實(shí)際上對涉外勞動者的保護(hù)一般都是按當(dāng)?shù)貏趧颖Ｗo(hù)法律法規(guī)進(jìn)行。《勞動合同法》上的勞動者應(yīng)該包括這部分人，并應(yīng)在此基礎(chǔ)上解決勞工公約等國際法與本國法的效力銜接問題。《勞動合同法實(shí)施細(xì)則》等配套法律法規(guī)應(yīng)明確規(guī)定：用人單位招用外國人，應(yīng)當(dāng)辦理外國人就業(yè)證，并依法訂立勞動合同;用人單位招用港、澳、臺地區(qū)的人員，應(yīng)當(dāng)辦理港、澳、臺人員就業(yè)證，并依法訂立勞動合同;外國企業(yè)駐華辦事機(jī)構(gòu)、外國使領(lǐng)館、國際組織駐華機(jī)構(gòu)等招用勞動者，按照現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定辦理。

　　(五)農(nóng)村勞動者

　　由于農(nóng)村集體所有制農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織中勞動者的勞動方式和分配方式的特殊性，不符合勞動法中勞動關(guān)系的特征，因此沒有納入也不應(yīng)納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍，而應(yīng)制定專門的法律對農(nóng)村勞動者的勞動權(quán)益加以保護(hù)。但當(dāng)農(nóng)村勞動者進(jìn)入勞動法中的用人單位成為一名職員時，例如，或在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)做工，或進(jìn)城務(wù)工，則具有了企業(yè)職工的身份，就應(yīng)納入《勞動合同法》適用范圍。

　　四、事實(shí)勞動關(guān)系的保護(hù)

　　事實(shí)勞動關(guān)系是社會勞動關(guān)系的一種表現(xiàn)形態(tài)。勞動關(guān)系是在實(shí)現(xiàn)勞動過程中勞動者與用人單位所結(jié)成的一種社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。[7]不是所有的勞動關(guān)系均由勞動法調(diào)整，勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系具有以下內(nèi)涵：其一，勞動關(guān)系的雇傭性;其二，勞動關(guān)系基于法律上的義務(wù)而發(fā)生;其三，勞動關(guān)系是一種職業(yè)性的和有償性的關(guān)系;其四，勞動關(guān)系是一種社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。[8]關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系的含義，我國學(xué)術(shù)界主要有四種觀點(diǎn)：一是指沒有簽訂勞動合同而存在勞動關(guān)系的一種狀態(tài);二是指用人單位和勞動者就某些勞動義務(wù)達(dá)成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實(shí)上的勞動用工關(guān)系;三是指在勞動法調(diào)整范圍內(nèi)但不符合法定模式的勞動關(guān)系;四是指雙方當(dāng)事人未按法定要求簽訂勞動合同，但雙方都承認(rèn)勞動關(guān)系存在，并相應(yīng)享有權(quán)利履行義務(wù)。[9]本人認(rèn)為事實(shí)勞動關(guān)系是用人單位與勞動者之間因?qū)嶋H用工行為而發(fā)生的欠缺某種法律要件的勞動關(guān)系。事實(shí)勞動關(guān)系由兩個基本的要素構(gòu)成，第一，客觀上勞動者提供了勞動行為，這種勞動行為符合勞動法上的勞動的特點(diǎn);第二，這種勞動行為的發(fā)生，在用人單位與勞動者之間產(chǎn)生了事實(shí)上的勞動關(guān)系。事實(shí)勞動關(guān)系產(chǎn)生的情形可歸結(jié)為：(1)用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系而未簽訂勞動合同或合同期滿后未續(xù)訂又沒有終止勞動合同形成的事實(shí)勞動關(guān)系。這一類屬于不具備勞動法要求訂立書面合同的要式法律行為而引起的情形，在現(xiàn)實(shí)生活中較為普遍。(2)因勞動合同被確認(rèn)無效而產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系。這一類是以訂立勞動合同為前提，但因當(dāng)事人訂立合同的手段或合同的內(nèi)容或主體資格違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《勞動法》第18條、《勞動合同法》第26條被確認(rèn)無效，已經(jīng)實(shí)際履行的部分就形成了事實(shí)勞動關(guān)系。(3)非法用人單位實(shí)施違法用工行為產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系。這是指不具有合法主體資格卻招用員工從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的單位因?qū)嶋H用工與勞動者之間形成的勞動關(guān)系。非法用人單位招用勞動者從事生產(chǎn)經(jīng)營活動是一種違法行為，不可能受法律保護(hù)，但勞動者已經(jīng)付出勞動，應(yīng)依法獲得勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及賠償金等。這里講的非法用人單位一般包括：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位。

　　我國《勞動法》除對無效勞動合同的確認(rèn)與處理作了規(guī)定外，對其他事實(shí)勞動關(guān)系的法律效力及其法律后果未作涉及。基于司法實(shí)踐中事實(shí)勞動關(guān)系的普遍性、復(fù)雜性和要求法律規(guī)制的迫切性，有關(guān)勞動行政法規(guī)、行政規(guī)章、司法解釋、地方性立法對事實(shí)勞動關(guān)系作了相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定雖然存在著效力層次低下、不夠全面系統(tǒng)、甚至內(nèi)容間相互沖突等諸多問題，但對事實(shí)勞動關(guān)系進(jìn)行法律規(guī)制的態(tài)度是明確的。《勞動合同法》在全面總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對事實(shí)勞動關(guān)系的作了較為全面的規(guī)定，如《勞動合同法》第10、11、14、28、46、82、93條等均涉及事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定及處理規(guī)則。這些規(guī)定的內(nèi)容可概括為：(1)應(yīng)訂立而未訂立書面勞動合同的處理規(guī)則：已建立勞動關(guān)系，未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同;用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資;用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。(2)勞動合同被確認(rèn)無效后的法律后果：勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。(3)非法用人單位實(shí)施違法用工行為產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系的處理：在這種事實(shí)勞動關(guān)系中，勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。值得一提的是，《勞動合同法》明確將非法用人單位實(shí)施違法用工行為產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系的法律后果納入其調(diào)整范圍，符合傾斜保護(hù)勞動者的勞動法主旨，具有重大的理論與實(shí)踐意義。但是，如果勞動者明知非法用人單位實(shí)施違法犯罪行為還故意為之，是否還要向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金，《勞動合同法》并未明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，在此種情形下，應(yīng)視為勞動者與用人單位共同實(shí)施違法犯罪行為，對其勞動利益不應(yīng)予以保護(hù)，甚至要追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　五、非典型勞動關(guān)系的規(guī)制

　　非典型勞動關(guān)系是相對于傳統(tǒng)勞動法所構(gòu)建的典型勞動關(guān)系而言的，類似的稱謂有非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系、非正規(guī)勞動關(guān)系、彈性勞動關(guān)系或靈活就業(yè)中的勞動關(guān)系等。對非典型勞動關(guān)系，目前學(xué)界還沒有較為一致的明確的界定。③由于其是對特殊形態(tài)或特殊形式的勞動關(guān)系的概括，學(xué)者們往往是針對某一類具體形態(tài)或形式的非典型勞動關(guān)系進(jìn)行研究，就整體性而言較少。非典型勞動關(guān)系，從其主體特殊性分析，包括臨時工(temporaryworker)、非全時工(part-time worker)、自雇工(self-employed)、家庭工(home-based worker)、輪班工(job- sharing)派遣勞動(labor dispatching)等;從其內(nèi)容的特殊性分析，包括非全日制勞動關(guān)系、派遣勞動關(guān)系、雙重勞動關(guān)系、試用期勞動關(guān)系等。由于非典型勞動關(guān)系均不同程度地突破了典型勞動關(guān)系的內(nèi)涵，④具有新的特征，從而對原有的勞動法律制度提出挑戰(zhàn)。因此，市場經(jīng)濟(jì)國家從上世紀(jì)70年代后期，紛紛尋求對其規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)和方法。德國和日本頒布了《雇員轉(zhuǎn)讓法》、《勞動力派遣法》，美國對勞動力派遣中的勞動關(guān)系提出了仲裁和司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，歐盟《1989年歐共體社會憲章》指出了采取活動的必要，以保證改善與就業(yè)形式而非無固定期限的合同有關(guān)的生活和工作條件，例如有固定期限的工作、兼職工作、臨時性工作和季節(jié)性工作[10].在該憲章的修訂案中，指出了對非典型勞動者保護(hù)的必要性并相繼頒布了三項(xiàng)指令，對非典型勞動者在職業(yè)安全、不歧視待遇、社會保險以及休假制度、解雇政策等方面作了規(guī)定。⑤國際勞工組織也為此制定了《1994年非全日制工作公約》(Part-time Work Recommendation，1994)及其建議書、《1996年家庭工作建議書》(Home Work Recommendation，1996)。特別值得提及的是國際勞工組織第181號公約及建議書，對勞動派遣中的勞動者在集體談判、最低工資、勞動條件、社會保障、職業(yè)培訓(xùn)、勞災(zāi)補(bǔ)償、債權(quán)保護(hù)等(除結(jié)社自由外)，依國家法律和慣例，由派遣公司和用人單位分擔(dān)雇傭和使用責(zé)任(第12條)。⑥

　　我國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣、非全日制用工作了較為具體的規(guī)定，對兼職勞動關(guān)系也作了部分規(guī)定，這說明我國已開始重視非典型勞動關(guān)系的法律規(guī)制問題。(1)勞務(wù)派遣關(guān)系。勞務(wù)派遣也稱勞動力派遣，是由派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的一種特殊的用工方式。[11]勞務(wù)派遣使得傳統(tǒng)法律上的雇傭與使用勞動者的主體相分離，由此出現(xiàn)諸多的法律問題。進(jìn)入本世紀(jì)以來，勞務(wù)派遣成為我國勞動力市場中一種比較普遍的用工形式，其范圍不斷擴(kuò)大。與此同時，由于對勞務(wù)派遣這種新生勞動關(guān)系缺乏法律規(guī)范，使得一些用工單位出于規(guī)避勞動法律法規(guī)的意圖而通過勞務(wù)派遣形式用工。《勞動合同法》對此作了專章規(guī)定，從法律上明晰了三方主體關(guān)系;明確了勞務(wù)派遣單位設(shè)立的條件及其作為用人單位對勞動者負(fù)有的義務(wù)與責(zé)任;規(guī)定了勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容以及派遣員工享有與同類崗位其他勞動者同工同酬的權(quán)利;確立了用人單位與用工單位對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任的制度;并限定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施等。這一制度既使符合社會化分工需要的勞務(wù)派遣能夠得到健康發(fā)展，也能防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī)，以維護(hù)被派遣勞動者合法權(quán)益。(2)非全日制用工。非全日制用工，主要指低于法定工作時間為特征的勞動關(guān)系形態(tài)，由于工作時間的彈性和非全時性，其勞動合同的訂立形式、合同條款、工資支付期限和方式、解雇或辭職等，均有一定的特殊性，有專門規(guī)制的必要。《勞動合同法》第68條規(guī)定“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”。《勞動合同法》結(jié)合非全日制勞動關(guān)系的特征，規(guī)定了勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同，但是后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行;雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議并不得約定試用期;雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工;終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付勞動報酬;勞動報酬結(jié)算周期最長不得超過15日等。(3)兼職勞動關(guān)系。兼職勞動關(guān)系也稱雙重或多重勞動關(guān)系，即勞動者在同一時期與兩個或兩個以上的用人單位存在勞動關(guān)系。隨著企業(yè)改制和勞動制度的改革，特別是靈活就業(yè)形式的出現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了大量的雙重或多重勞動關(guān)系，如何界定其中的合理性與合法性，頗有研究的必要。《勞動合同法》第39條第4款、第69條第2款、第91條涉及對兼職勞動關(guān)系的規(guī)定，基本精神是：后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以據(jù)此解除合同;用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這些規(guī)定雖然零散也不具體，但從法律原則及法律精神來講，對調(diào)整兼職勞動關(guān)系和維護(hù)健康有序的勞動力市場有著重要的意義。

　　當(dāng)然，《勞動合同法》對非典型勞動關(guān)系的規(guī)制還很不全面，應(yīng)該而沒有涉及的勞動關(guān)系有：(1)“從屬性”弱化的勞動關(guān)系。這類勞動關(guān)系中的勞動者，如導(dǎo)游職業(yè)者、職業(yè)運(yùn)動員、演職員、某些高端技術(shù)職業(yè)者、保險和醫(yī)藥代理營銷員等。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的組織從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性在這類勞動關(guān)系中呈現(xiàn)弱化現(xiàn)象，表現(xiàn)為“疑似”勞動關(guān)系，需要在實(shí)踐中認(rèn)真地辨析和認(rèn)證。此外，在勞動紀(jì)律、工資考量、勞動條件等方面，此類勞動關(guān)系難以全面適用勞動法的有關(guān)規(guī)定，勞動者權(quán)益保護(hù)出現(xiàn)“邊緣化”現(xiàn)象[12]，要求給予相應(yīng)的法律保護(hù)。(2)師徒關(guān)系。師徒關(guān)系(不含用人單位內(nèi)部勞動組織中形成的師徒關(guān)系)，在我國具有非常悠久的歷史。收徒授藝和拜師學(xué)藝，在各行業(yè)中都普遍存在，是一種具有特殊的個人感情色彩，帶有古老的行規(guī)、嚴(yán)格的流派和高貴門第的傳統(tǒng)社會現(xiàn)象。在現(xiàn)代社會中，師徒關(guān)系雖然沒有那么普遍，但還是不可忽視的一種社會現(xiàn)象。它是以傳授技藝和吸收技藝為紐帶，通過自身的職業(yè)前景、以及相互的人生愿望以達(dá)到各自的基本目的。筆者認(rèn)為，師徒關(guān)系也是一種特殊勞動關(guān)系，或者說是一種準(zhǔn)勞動關(guān)系，學(xué)徒在學(xué)藝勞動中的職業(yè)安全與健康、工時休假及受到職業(yè)傷害的法律救濟(jì)問題，目前還是個空白，亟待相應(yīng)的法律規(guī)制。(3)農(nóng)場用工中的勞動關(guān)系。農(nóng)場工與農(nóng)場主之間形成的勞動關(guān)系，在勞動組織方式、報酬計算與支付方式、工作時間標(biāo)準(zhǔn)等方面，均不同程度地有別于企業(yè)勞動關(guān)系，有其很大的特殊性。農(nóng)場中勞動關(guān)系的和諧與穩(wěn)定、農(nóng)場工勞動權(quán)益的保護(hù)也要求相應(yīng)法律的完善。這些立法上的缺位或不完善，影響了勞動者權(quán)益的維護(hù)與和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。因而非典型勞動關(guān)系仍然是當(dāng)今勞動法學(xué)界研究的一個重要課題。

　　總之，《勞動合同法》適用范圍的擴(kuò)展，是在勞動法律的框架下，反映了我國現(xiàn)階段勞動關(guān)系發(fā)展變化的要求，體現(xiàn)了現(xiàn)代勞動立法的精神，但同時涉及的具體問題較多，還有待于今后在實(shí)施過程中進(jìn)一步的深入研究和適時完善。

　　注釋：

　　①具體參見《事業(yè)單位登記管理暫行條例》。

　　②參見《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》(1998年10月25日國務(wù)院令第251號)

　　③臺灣學(xué)者潘世偉教授在其《非典型雇傭、人力資源管理與勞資關(guān)系》論文中，對非典型雇傭的定義進(jìn)行了綜合對比分析，從其分析中可以看出，西方學(xué)者對此定義的詮釋也存在一定的分歧。參見周長征主編《勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，中國勞動社會保障出版社，2007年版。

　　④“如此之典型勞動關(guān)系，至少在西方國家的發(fā)展過程中，有著以下特點(diǎn)：男性的、全職的、每日上班8小時或以上的、每周上班5天以上的、領(lǐng)取月薪或周薪的、主要負(fù)擔(dān)家庭生計的、享有最低勞動條件保護(hù)的、享有社會保險及其他社會安全保障的、雇主的雇傭原則上是不定期持續(xù)下去的、甚至是終身雇傭的、在企業(yè)的工作職場上與其他員工處于同一空間工作的、與雇主之間有清楚勞動關(guān)系的、有加入工會并受工會簽約之團(tuán)體協(xié)議保障的。”參見臺灣林佳和教授《臺灣勞動基準(zhǔn)法二十年——關(guān)于現(xiàn)狀、發(fā)展與未來走向的十項(xiàng)觀察》，2006年中國社會法年會論文集。

　　⑤基于《歐盟共同體憲章》的實(shí)施計劃。歐共體委員會于1990年提出的三項(xiàng)議案為：《特別制定雇傭關(guān)系下勞動條件指令案》、《特別制定雇傭關(guān)系下消除不正當(dāng)競爭指令案》、《改善促進(jìn)臨時勞動者安全、健康措施指令案》。

　　⑥參見ILO《民營企業(yè)介紹所公約》(第181號)和第188號《建議書》。

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