案例：張X于1994年2月1日入職XX公司任職，雙方簽訂的勞動合同中約定每月工資為正常工作時間工資2500元、職務(wù)津貼1500元、全勤獎300元、伙食補貼400元、住房補貼300元，加班費依法計算。2009年1月5日，XX公司因其不勝任工作解除與其的勞動合同，張X被解除勞動合同前12個月的平均應(yīng)得工資為5200元，平均實得工資(即扣除社會保險費、個人所得稅等后的)為4400元，當(dāng)?shù)芈毠ぴ戮�工資為1030元，2008年12月請事假10天，張X當(dāng)月領(lǐng)取工資2850元。那么，張X可否同時獲得經(jīng)濟補償金、賠償金?其經(jīng)濟補償金、賠償金和代通知金應(yīng)怎樣計算? 可以說，凡解除或終止勞動合同，HR人士都會遇到上述經(jīng)濟補償金、賠償金和代通知金(以下簡稱"三金")的計付問題。《中華人民共和國勞動合同法》(以下稱《勞動合同法》)已實施二年有余， 《中華人民共和國實施條例》(以下簡稱《條例》)的施行也近二年，但筆者在辦案中發(fā)現(xiàn)， 相當(dāng)多的HR人士對于經(jīng)濟補償金的計付規(guī)定仍不清楚， 對于經(jīng)濟補償金與賠償金的關(guān)系處理錯誤， 對代通知金的理解也并未因《條例》)的新規(guī)定而更新，進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)在實際支付中出現(xiàn)應(yīng)付而不付、不應(yīng)付而付、少付甚至多付的情況。現(xiàn)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合上述案例，談?wù)勀壳捌髽I(yè)在"三金"計付問題上仍然存在的常見錯誤以及筆者的理解，以厘清在此問題上的相關(guān)關(guān)系。 一、 經(jīng)濟補償金 誤解一：經(jīng)濟補償金的支付條件為“用人單位有過錯” 根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(以下簡稱《辦法》)第5、6、7、8、9條的規(guī)定，解除勞動合同時，用人單位需支付經(jīng)濟補償金的情形有：雙方協(xié)商一致解除但動議由用人單位提出;勞動者患病或非因工負(fù)傷不能從事原工作和新安排的工作;勞動者經(jīng)兩次不勝任工作;客觀情況發(fā)生重大變化致原合同無法履行且不能就變更合同達(dá)成一致;經(jīng)濟性裁員等。在司法實踐中，如果用人單位依據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第25條的規(guī)定解除勞動合同，而勞動者實際上并不存在該條規(guī)定4種情形之一的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第15條的規(guī)定，因用人單位強迫勞動、違約支付勞動報酬或提供勞動條件、克扣或無故拖欠工資、拒不支付加班加點工資以及低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資等情況迫使勞動者辭職的，用人單位也應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。相比于舊法，對于用人單位需支付經(jīng)濟補償金的情形，《勞動合同法》增加了用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(第38條第1款第3項)、用人單位規(guī)章制度違法導(dǎo)致?lián)p害勞動者權(quán)益(第38條第1款第4項)、用人單位欺詐致勞動合同無效(第38條第1款第5項)以及勞動合同期滿終止用人單位不同意續(xù)簽(第46條第5項)、用人單位主體資格喪失(第46條第6項)的情形。簡而言之，無論《勞動合同法》還是舊法，在勞動合同的解除非因勞動者過錯的情況下，用人單位均需支付經(jīng)濟補金。

　　那么，是否可以由此推出用人單位有過錯為支付經(jīng)濟補償金的前提條件呢?從法律規(guī)定可知，在具備《辦法》)第5、6、7、8、9條以及《勞動合同法》第46條第2、3、4、5、6項等情形時解除勞動合同，均不能認(rèn)為是用人單位有過錯的，《勞動合同法》的規(guī)定應(yīng)該說更加徹底否定了此前學(xué)界三種關(guān)于經(jīng)濟補償金性質(zhì)的觀點，而賦予其法律義務(wù)的性質(zhì)，"對于經(jīng)濟補償金的性質(zhì)，大部分同志都同意……不是對過去貢獻(xiàn)的補償，也不是對未履行部分的違約補償，而是對用人單位行使法定解除權(quán)利導(dǎo)致勞動者失去工作崗位的一種幫助"(見《勞動合同法(草案)參考》第86頁 全國人大常委會法制工作委員會行政法室編)，弄清楚這點，還有助于糾正"以'工作任務(wù)完成不理想'或'工作效率低'為由解雇勞動者無需支付經(jīng)濟補償金"的錯誤認(rèn)識，進(jìn)而在某種程度上遏制違法解除勞動合同的行為。 上述案例中，假如XX公司有充分的證據(jù)證明張X兩次不勝任工作，那么，XX公司解雇張X雖無過錯(因是張X不勝任工作)，但依法還是要支付經(jīng)濟補償金。 誤解二：經(jīng)濟補償金的計付年限為“每干滿1年補1個月，不滿1年按1年算，最長不超過12個月”。 首先，關(guān)于"每干滿1年補1個月，不滿1年按1年算"，《勞動合同法》相比于舊法作出了不同的規(guī)定。根據(jù)《辦法》第5、6、7、8、9條的規(guī)定，舊法對經(jīng)濟補償金的計付年限采用以年為單位，勞動者每干滿1年補1個月，不滿1年的，根據(jù)勞動部辦公廳對大連市《關(guān)于執(zhí)行〈違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法〉有關(guān)規(guī)定的請示的答復(fù)》(勞辦發(fā)「1995」35號文)，不滿1年的，無論差多少天，均按1年算，但《勞動合同法》在第47條對此作了新的規(guī)定，即"6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償". 其次，關(guān)于"最長不超過12個月".應(yīng)該說，《勞動合同法》與舊法對這點的適用條件作了完全不同的規(guī)定，根據(jù)《辦法》第5、7條的規(guī)定，只有在雙方協(xié)商一致和勞動者不能勝任工作這兩種情況下解除勞動合同的，才受12個月封頂?shù)南拗疲�其余情況則上不封頂，也就是說舊法是從解除勞動合同的原因來封頂12個月的;而根據(jù)《勞動合同法》第47條第2款"勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀�過12年"的規(guī)定，12年的封頂不問勞動合同解除的原因，只問勞動者的月工資的高低，對高收入者即月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年職工月均工資3倍的勞動者，才適用"向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀�過12年"的規(guī)定。

　　上述案例中，假如XX公司有充分的證據(jù)證明張X兩次不勝任工作，張X應(yīng)得的經(jīng)濟補償金應(yīng)分兩段計算，對于2008年1月1日之前的，實際工齡為13年10個月，因解雇原因為"不勝任工作"，故只需支付12個月(因此前無3倍的限制)，經(jīng)濟補償金為5000元/月×12個月=60000元;2008年1月1日之后的，則為3090元/月×1.5個月=4635元，總計64635元。

　　誤解三：作為經(jīng)濟補償金計付基數(shù)的勞動者前12個月的平均工資是指平均實得工資 產(chǎn)生這種誤解，既有故意為降低支付成本的原因，也有對法律理解錯誤的因素。應(yīng)得工資與實得工資的區(qū)別主要在于是稅(個人所得稅)費(社會保險、住房公積金、住宿費、伙食補貼)前的還是稅費后的?對此，《條例》第27條有明確規(guī)定："勞動合同法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入".且從法理上理解，個人依法應(yīng)承擔(dān)的個人所得稅與社會保險、住房公積金均構(gòu)成工資中的一部分，只不過是由用人單位代扣代繳，伙食補貼和住房補貼亦然，故這里的前12個月的平均工資應(yīng)是指平均應(yīng)得工資。 上述案例中，XX公司應(yīng)按張X平均應(yīng)得工資5200元而非平均實得工資4400元如上所述分段計算經(jīng)濟補償金。 二、 賠償金 誤解一：賠償金與經(jīng)濟補償金可同時請求 《勞動合同法》相比于舊法的一個重大變化為，對勞動合同的解除或終止作了合法和違法的區(qū)分，并規(guī)定了不同的法律責(zé)任。合法的，支付經(jīng)濟補償金;違法的，則支付相當(dāng)于經(jīng)濟補償金2倍的賠償金，且《條例》)第25條對此作了明確的規(guī)定："支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償".法律之所以如此規(guī)定，一方面是避免給用人單位增加過重負(fù)擔(dān)，因賠償金是經(jīng)濟補償金的2倍，如同時支付，則達(dá)到3倍經(jīng)濟補償金了;另一方面是為公平合理，因為如同時適用，則會產(chǎn)生這樣的局面：有的用人單位依據(jù)《勞動合同法》第40條解除勞動合同，但實際上不符合勞動合同法的規(guī)定，則既要支付經(jīng)濟補償金，也要支付賠償金。有的用人單位在依照法律規(guī)定的情形解除勞動合同但沒有遵照法定的程序，除了依法經(jīng)濟補償金，也要支付賠償金。而有的用人單位違法解除或終止勞動合同索性沒有理由，也就不符合《勞動合同法》第46條規(guī)定情形的，就只支付賠償金，而不用支付經(jīng)濟補償金，這顯然是不合理的。實際上早在《條例》出臺前，司法實踐中已有地方這樣處理，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)第30條規(guī)定："《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟補償金".

　　上述案例中，根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，在勞動者不能勝任工作時，如果是"經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的"，才可解雇，XX公司對張X并未有兩次不勝任工作的程序，故張X屬被XX公司違法解雇，張X可對2008年1月1日前的部分提出經(jīng)濟補償金的訴求，對2008年1月1日后的部分提出賠償金的訴求，而不能同時提出自1994年2月1日起至2009年1月5日止的經(jīng)濟補償金和賠償金的訴求。 誤解二：賠償金的計算年限自用工之日起計算 該誤解源于《條例》第25條的規(guī)定，即"用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第87條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算".怎樣理解該條中的"賠償金的計算年限自用工之日起計算"?如果單從字面上看，當(dāng)然可以不問勞動者是2008年1月1日前還是2008年1月1日后入職的，但筆者認(rèn)為：第一，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第84條"法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外"的規(guī)定，法不溯及既往是一個基本原則，除非法律有特別的規(guī)定，而在此之前，勞動法中并無關(guān)于訴求賠償金的規(guī)定;第二，《條例》作為行政法規(guī)，它不能超出《勞動合同法》的范圍，只能是對《勞動合同法》的具體解釋和說明，而《勞動合同法》第97條第3款"本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止……本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模�按照�?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行"的規(guī)定，明確了勞動合同在《勞動合同法》施行后解除或者終止，對于"本法施行前"的，不論是合法的解除或者終止，還是違法的解除或者終止，用人單位均是向勞動者支付經(jīng)濟補償，因為是"按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行"，而當(dāng)時并無訴求賠償金，而只有經(jīng)濟補償金;第二，"賠償金的計算年限自用工之日起計算"，應(yīng)是針對2008年1月1日后入職的，這樣就不會有這種理解上的分歧了。在司法實踐中，已有地方這樣處理，《指導(dǎo)意見》第30條規(guī)定："該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金".

　　上述案例中，張X 關(guān)于賠償金的訴求只能是自2008年1月1日起算。 三、代通知金 我國勞動法以前沒有"代通知金"的概念，《勞動合同法》借鑒國外和我國廣東等地的立法經(jīng)驗，引入了額外支付1個月工資的做法，這額外支付的1個月工資通稱代通知金。 誤解一：違法解除勞動合同也需支付代通知金 在《勞動合同法》頒布之前，勞動合同的解除無合法和違法之分，除因一方過錯導(dǎo)致對方解除勞動合同的情形外，均需提前30天通知，否則，要支付代通知金，但司法實踐中，對于企業(yè)以勞動者有嚴(yán)重違紀(jì)等過錯行為為由解除勞動合同，但最后法院認(rèn)定勞動者的行為不構(gòu)成嚴(yán)重的情況下，通常也會判決企業(yè)支付代通知金。《勞動合同法》則將此種情形定性為違法解除，并未規(guī)定需提前30天通知，而對于《勞動合同法》第40、41條屬合法解除勞動合同的情形則規(guī)定了提前30天通知的義務(wù)，所以，對于違法解除勞動合同今后無需再支付代通知金。 上述案例中，XX公司如有證據(jù)證明張X兩次不勝任工作，因未提前30天通知，則需支付代通知金，否則，屬違法解除勞動合同，無需支付。 誤解二：代通知金為勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資 該觀點比較流行，許多勞動者將解除勞動合同前12個月的平均工資作為代通知金的確定標(biāo)準(zhǔn)提出訴求，法院的許多判例也持這種觀點。而根據(jù)《條例》第20條"用人單位依照勞動合同法第40條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者1個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定"的規(guī)定，代通知金應(yīng)為勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)，顯然，其不能與勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資劃等號。 上述案例中，張X的代通知金不能以其被解除勞動合同前12個月的平均應(yīng)得工資5200元支付，而應(yīng)按雙方所簽訂勞動合同中約定的"每月工資為正常工作時間工資2500元、職務(wù)津貼1500元、全勤獎300元、伙食補貼400元、住房補貼300元"來支付。

　　誤解三：代通知金即為勞動者上一個月的工資 這里即有一個這樣的判例：周X于2007年5月17日入職東莞X科建材有限公司(以下簡稱X科公司)，任保安一職。2008年11月12日被X科公司以"訂單持續(xù)萎縮，經(jīng)營困難，無奈進(jìn)行精簡人員"為由解除勞動合同，周X提起仲裁，要求X科公司支付代通知金1871元等。東莞市勞動爭議仲裁庭于2009年2月27日作出東勞仲長安分庭案字(2009)67號裁決，認(rèn)為："申訴人解除勞動合同前12個月平均工資為1687.77元， 2008年10月份工資為1842.31元，……根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第20條的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)按照申訴人2008年10月份的工資標(biāo)準(zhǔn)支付申訴人代通知金1842.31元"，遂裁決X科公司支付周X代通知金1842.31元等。 這里要明確的是，《條例》第20條所規(guī)定的"按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定" 代通知金，上月工資標(biāo)準(zhǔn)和上月工資數(shù)額不是一個概念，上月工資數(shù)額可能因為勞動者加班或請假而增加或減少，而上月工資標(biāo)準(zhǔn)則是雙方所簽勞動合同約定或?qū)嶋H上雙方所履行的正常上班所應(yīng)得的工資。如此區(qū)分，無論對用人單位還是對勞動者，才能顯示公平。 本文開頭所述案例中，雙方約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為"正常工作時間工資2500元、職務(wù)津貼1500元、全勤獎300元、伙食補貼400元、住房補貼300元"，張X2008年12月的工資為2850元，所以張X的代通知金應(yīng)是上個月"工資標(biāo)準(zhǔn)"5000元，而不是上個月的"工資數(shù)額"2850元。

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